Arbeid en ontslag

Wanneer een werkgever of werknemer de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, dan moet hij deze opzeggen volgens de regels van het ontslagrecht. Echter mag de werkgever in sommige gevallen niet opzeggen. In deze gevallen spreekt men van een opzegverbod.

In strijd met een opzegverbod

Wat zijn de gevolgen van een opzegging in strijd met een opzegverbod? Een opzegging van de arbeidsovereenkomst waarbij de in art. 7:670 BW geregelde opzegverboden niet in acht zijn genomen is o.g.v. art. 7:677 lid 5 BW vernietigbaar. De werknemer kan in die gevallen gedurende twee maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond. Na dit beroep blijft het arbeidscontract in stand en heeft de werknemer ook recht op loondoorbetaling zolang hij bereid en in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Eventuele rechtsvorderingen in verband met het inroepen van de vernietigbaarheid verjaren na zes maanden. De verjaring gaat in de dag na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd.

Bijzondere opzegverboden

Een aantal bijzondere voorbeelden waarin het de werkgever verboden is om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zijn:

• Gedurende de tijd dat de werknemer ziek is. Het verbod ziet niet toe op lichamelijke en geestelijke stoornissen. Het opzegverbod biedt bescherming tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekmelding (lees: 'ziekte'). De reden die ten grondslag aan de ziekte ligt is niet relevant. Nadat de werknemer zich beter gemeld heeft kan wel worden opgezegd wegens 'ziekte'. Dit verbod geldt gedurende 104 weken. Herstelperioden van korter dan vier weken onderbreken de telling van 104 weken niet. Ziekte na aanvraag van de ontslagvergunning valt niet onder de bescherming indien de vergunning is aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf.
   
• De werknemer werkt zonder reden niet of niet voldoende mee aan zijn re-integratie.
• Gedurende zwangerschapsverlof of de arbeidsongeschiktheid na het bevallen. Tijdens het zwangerschapsverlof, tijdens het bevallingsverlof en gedurende zes weken na hervatting van de werkzaamheden mag de werkneemster niet worden ontslagen.
• Gedurende militaire dienstplicht (voor werknemers die dienstplicht hebben in het land van herkomst).
• Gedurende het lidmaatschap van de ondernemingsraad.
• Wegens het lidmaatschap bij een vakbond.
• Wegens het nemen van ouderschapsverlof, adoptieverlof, kortdurend en langdurend zorgverlof en ouderschapsverlof. Het verbod heeft alleen betrekking op het uitoefenen van het recht op verlof. De arbeidsovereenkomst kan wel op andere gronden worden opgezegd.
• Wegens het niet willen werken op zondag.
• Wegens overgang van de onderneming.
• Wegens politiek verlof (art. 7:643 BW).
• Wegens een recht te gelde maken die samenhangt met de wet voor gelijke behandeling (art. 7:646 - 649 BW).

Hetzelfde geldt voor andere opzegverboden. Een aantal voorbeelden zijn de gevallen waarin een werknemer klaagt over ongelijke behandeling door zijn werkgever en daardoor wordt ontslagen, wanneer de werknemer zich gediscrimineerd voelt door zijn werkgever vanwege leeftijd of geslacht en hier een beroep op doet en daardoor wordt ontslagen of dat de werknemer slachtoffer is geworden op de werkvloer en om die reden wordt ontslagen (victimisatie-ontslag). Ook in deze gevallen heeft de werknemer slechts twee maanden de tijd om de ongeldigheid van het gegeven ontslag aan te vechten.

Opzegverboden niet van toepassing

Wanneer zijn de opzegverboden niet van toepassing?

• Tijdens de proeftijd of wegens een dringende reden (ontslag op staande voet).
• Indien de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de niet toepasselijkheid van de opzegverboden (dit kan niet voor aanvang van de arbeidsrelatie).
• Bij het beëindigen van (een deel van) de onderneming.
   
• Bij het niet of niet voldoende meewerken aan re-integratie-verplichtingen.
• Ingeval de kantonrechter de overeenkomst ontbindt. Deze is immers niet gebonden aan de opzegverboden. Wel zal de kantonrechter bezien of de opzegging verband houdt met een opzegverbod. Indien tijdens ziekte de rechter wegens bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst doorgaans wel ontbinden.

Ontslagbeleid UWV

Dit ontslagbeleid is in het leven groepen door de Minister van sociale zaken en werkgelegenheid. De procedure bij het UWV is in beginsel schriftelijk. Er moet een onderbouwde aanvraag door de werkgever worden ingediend. Het UWV vraagt vervolgens verweer aan werknemer (hoor – wederhoor) en de zaak wordt behandeld in de ontslagadviescommissie. Daarna wordt er een beslissing genomen over de vergunning. Als de ontslagvergunning wordt toegekend, moet deze binnen vier weken worden gebruikt.

Het uitgangspunt van het ontslagbeleid is de redelijkheid. Er wordt een belangenafweging gemaakt tussen de betrokken werkgever en werknemer. Daarnaast wordt ook de arbeidsmarkt en het volumebeleid (het verminderen van het aantal mensen dat een beroep doet op de sociale verzekering) betrokken bij de beslissing. Bij het ontslagbeleid wordt gebruik gemaakt van de algemene toetsingsmaatstaf waarmee wordt beoogd sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

Deze toetsingsmaatstaf houdt in dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheden en de belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventuele andere belangen bij de beoordeling of een voorgenomen ontslag redelijk is. De volgende zaken kunnen een rol spelen bij de algemene toetsingsmaatstaf:

• Financiële draagkracht van de onderneming.
• Mogelijkheid van de werkgever om het ontslag van de werknemer te voorkomen door interne overplaatsing of naar een andere werkorganisatie.
• Arbeidsmarktpositie van de werknemer na ontslag.
• Duur van het dienstverband dat zou worden verbroken.

Stel dat een bekend Nederlands bedrijf wordt overgenomen door een ander bedrijf. Buiten het feit dat er veelal functies wijzigen en arbeidsplaatsen verdwijnen, kan het zijn dat werknemers lang gestreden hebben voor loonsverhoging en andere voorzieningen binnen het bedrijf. Gaat met de overname alles waar jarenlang strijd voor geleverd is verloren of worden de werknemers (enigszins) beschermd?

Gevolg van overgang van onderneming

Overgang van onderneming heeft het arbeidsrechtelijke gevolg dat de afspraken tussen de “overgenomen” werkgever en de werknemer met de verkoop meegaan. Alsof de afspraken vastzitten aan het bedrijf die de koper overneemt. In veel gevallen is dit nadelig en in sommige gevallen blijken de arbeidsvoorwaarden van de koper aantrekkelijker te zijn dan de voorwaarden van het verkochte bedrijf. De contracten gaan mee zonder dat daar een bijzondere handeling voor verricht moet worden. De werkgever mag de arbeidscontracten niet opzeggen vanwege de overgang van onderneming. De wet bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het moment van overgang geldend waren van rechtswege overgaan op de verkrijger. Dat betekent allereerst dat de wil van de koper niet relevant is. Het feit dat ze overgaan is niet alles. De afspraken blijven ook na de overgang geldig en de overnemer moet alle, voor de overname door de vorige eigenaar, aangegane verplichtingen nakomen.

Duidelijk is nu dat een werknemer aanspraak kan maken op de arbeidsvoorwaarden tussen hem en de oude werkgever ingeval er sprake is van ‘overgang van onderneming’. De eerste vraag die opkomt is: wanneer is er sprake van ‘overgang van onderneming’? Dit is uiteraard afhankelijk van veel feiten en omstandigheden die per geval verschillen. Er is geen sprake van overgang van onderneming wanneer de werkgever failliet is gegaan en de onderneming tot de boedel behoort. Deze wettelijke regel proberen sommige werkgevers nog wel eens te misbruiken om op een goedkope manier van werknemers af te komen. Op die manier is het makkelijker het bedrijf te verkopen bij een doorstart. Na verkoop door de curator kan de nieuwe eigenaar de mensen aannemen die hij goed genoeg vindt en bij zijn 'nieuwe' onderneming passen.

Voorwaarden

Om te kunnen spreken van overgang van arbeidsvoorwaarden moet volgens de wet aan de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• Er moet sprake zijn een 
  
  
• Er moet sprake zijn van een economische eenheid.
  
  
• En de identiteitvan de onderneming moet bewaard blijven.

Overeenkomst

Hierbij kan gedacht worden aan een koopovereenkomst, een huurovereenkomst of een pachtovereenkomst. In het belang van de werknemers wordt aan dit criterium ruime betekenis toegekend. In gevallen waarbij koper en verkoper geen contract met elkaar hebben afgesloten kan toch sprake zijn van een overeenkomst. Zelfs de overgang van een onderneming in meerdere fasen kan gezien worden als een overeenkomst.

Economische eenheid

Dit is eigenlijk een ander woord voor ‘onderneming’. Het gaat om een georganiseerd geheel van personen en apparaten waardoor de producten of diensten vervaardigd en/of geleverd kunnen worden. Eenmalige opdrachten vallen hier niet onder. Er moet sprake zijn van enige continuïteit. Onder economische eenheid worden ook de non-profit organisatie geschaard.

Identiteit

De identiteit van de overgenomen onderneming moet bewaard blijven. Een groot olieconcern is geen olieconcern meer als zij wordt overgenomen door een farmaceutisch bedrijf die alle gebouwen en machines gaat gebruiken voor andere doeleinden dan olie boren en verkopen. Om vast te stellen of de identiteit bewaard blijft kunnen verschillende factoren als aanknopingspunt dienen zoals het wel of niet overdragen van de klantenkring, wel of niet overnemen van alle personeelsleden, het overnemen van alle kennis en/of apparatuur en de eventuele onderbrekingsduur van de activiteiten voor en na de overname.

Aansprakelijkheid oude werkgever

Stel dat de verkrijger zich niet aan de afspraken houdt met de vorige werkgever? De wet heeft bepaald dat de oude werkgever die zijn onderneming heeft overgedragen tot één jaar na de overgang naast de verkrijger aansprakelijk blijft. De oude werkgever is slechts aansprakelijk voor de nakoming van de afspraken die gemaakt zijn vóór de overname.

Ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Leeftijdsdiscriminatie? Wanneer een werknemer een bepaalde leeftijd heeft bereikt moet het een keer klaar zijn met het harde werken en zou de werknemer moeten kunnen gaan genieten van het leven en van zijn oude dag.

Die zekerheid (dat de arbeidsrelatie op een gegeven moment stopt) is erg belangrijk voor zowel de werknemer als de werkgever. Om deze reden wordt in veel arbeidsovereenkomsten afgesproken dat de arbeidsovereenkomst eindigt zodra de werknemer de pensioengerechtelijke leeftijd bereikt. Mag dit wel, en over welke pensioengerechtigde leeftijd hebben wij het?

Soms eindigt een arbeidsovereenkomst van rechtswege als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Een contract voor onbepaalde tijd (waarin een beding is opgenomen betreffende het pensioenontslag) is in dit geval niet echt voor onbepaalde tijd, het contract eindigt namelijk op de dag dat iemand zijn pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Hierbij wordt dus een onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Een onderscheid op grond van leeftijd leidt tot leeftijdsdiscriminatie. Leeftijdsdiscriminatie is verboden tenzij hier een objectieve rechtvaardiging voor is. Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is een dergelijke objectieve rechtvaardiging. Een dergelijke afspraak in de arbeidsovereenkomst zorgt volgens het Europees Hof voor “evenwichtige arbeidsverhoudingen”.

Wat hiermee bedoeld wordt is niet altijd even duidelijk. In elk geval kan dit volgens het Hof zo uitgelegd worden dat de werknemer een bepaalde zekerheid verkrijgt (dat ze dan niet meer hoeven te werken en kunnen genieten van hun pensioen). Daarnaast biedt het pensioenontslag de werkgever de mogelijkheid om te schuiven in het personeelsbestand. Zolang er geen (dure) mensen vertrekken kan de werkgever geen nieuwe jonge (goedkopere) mensen aannemen omdat de oudere werknemer of te duur is of omdat er simpelweg te weinig werk is.

Is in uw arbeidscontract of cao niet geregeld dat uw contract eindigt als u de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, dan moet uw werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. De werkgever kan dit doen zonder een ontslagvergunning van het UWV of de kantonrechter. Voorwaarde is wel dat uw arbeidsovereenkomst moet zijn ingegaan voordat u de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Wanneer de werknemer pas in dienst is gekomen nadat de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, dan geldt het ‘gewone’ ontslagrecht.

Onder werktijd een email versturen naar vrienden of familie, surfen op het internet, privégesprekken voeren met de zakelijke telefoon. Iedereen doet het, maar mag het wel? Mag de werkgever op zijn beurt email en internetgedrag controleren, telefoongesprekken afluisteren, relaties op de werkvloer verbieden of in het geheim camera's ophangen om bijvoorbeeld fraude of andere strafbare feiten op te sporen?

Wat zegt de wet?

De werkgever moet gezag kunnen uitoefenen en controleren of de werknemers hun werk goed uitvoeren, maar werknemers hebben tegelijkertijd ook recht op hun privacy. Hier ontstaat dus een botsing van twee belangen. Enerzijds het belang van de werkgever die een veilige en controleerbare werkvloer wenst, en anderzijds het in de grondwet neergelegde privacybelang van de werknemer. De wet zegt hier weinig over. Er zijn geen concrete artikelen die deze problemen goed regelen.

Uit jurisprudentie is wel op te maken dat rechters vinden dat de werkgever moet accepteren dat werknemers enige ruimte moeten hebben om privécontacten te onderhouden onder werktijd. Van deze contacten moet hij de privacy kunnen waarborgen. Waar de grens getrokken wordt is niet bekend. Want wat moet nou verstaan worden onder enige ruimte? Erg lastig te beantwoorden en daarom zullen de omstandigheden van het geval de doorslag moeten geven.

Relationele Privacy

Wanneer er sprake is van een relatie tussen werknemers heeft de werkgever dit te accepteren, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Namelijk wanneer de ene collega de andere collega moet controleren. Een van de collega’s heeft dan redelijkerwijs mee te werken aan een herplaatsing.

Informationele Privacy

Bij een callcenter is het begrijpelijk dat de werkgever gesprekken van werknemers opneemt en beluistert om te beoordelen of de werknemer zijn werk goed uitvoert. In een andere functie zou het opnemen van gesprekken niet zomaar geaccepteerd worden. De aard van de bedrijfsvoering is dus van belang om vast te stellen of een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer toegestaan is.

Duidelijkheid

Van belang is ook of de werknemers weten wat van hen verwacht wordt en hoe de werkgever dit gaat controleren. Bijvoorbeeld door camera’s te plaatsen, telefoongesprekken afluisteren of de e-mail van de werknemers te lezen. Wanneer niet duidelijk is voor de werknemers wat ze wel en niet mogen is de kans klein dat de rechter meegaat in een ontslag zonder ontslagvergoeding. Hoe de werkgever zijn werknemers kan en mag controleren is afhankelijk van wat in redelijkheid van beiden gevergd mag worden. Denk hierbij aan de algemene beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap. Hieruit volgt dat de werkgever niet zomaar e-mails van de medewerkers mag lezen. Ook mag een werkgever niet zomaar camerabeelden gebruiken om werknemers aan te spreken of te beoordelen op hun functioneren.

Onrechtmatig verkregen bewijs?

Wanneer het gebruik van middelen niet kenbaar gemaakt is zoals de wet omschrijft is het bewijs niet rechtmatig verkregen. In een civiele procedure zoals een ontslagzaak heeft de rechter veel vrijheid in de waardering van het bewijs. Bij deze waardering weegt de rechter de privacybelangen van de werknemer tegen het belang van de werkgever om verkeerde zaken binnen zijn bedrijf op te sporen.